Secretario de actuaciones de la cámara primera de lo penal de la primera sección del centro, docente en diversas universidades del país, ganador de certámenes de investigación jurídica y menciones honoríficas, jurado calificador de tesis de grado, y Maestro en Derecho Penal Económico, entre muchos y muy variados reconocimientos. Nuestra firma de abogados reconoce expresamente la propiedad intelectual del texto que citado. El presente artículo ha sido extraído del trabajo general denominado “el delito de lavado de dinero y activos en la legislación salvadoreña. Rebe estudio doctrinarios, legal y jurisprudencial. Análisis relativos un distinto grado de intervención activa en contraposición a otros tipos penales. Consideraciones sobre aspectos procesales”. Con el artículo en mención, el licenciado Velado Escobar, fue creador del primer lugar del décimo tercer certamen de investigación jurídica convocado por la Comisión Coordinadora de justicia de la Unidad Técnica Ejecutiva.
«La incriminación del delito de Lavado de Dinero y de Activos, cuando haya sido anteriormente sancionado el delito generador no supone una vulneración al ne bis in idem, pues no estamos en presencia del juzgamiento de un mismo hecho.»
La praxis judicial se ha encontrado en reiteradas oportunidades frente al alegato de violación al principio ne bis in idem, ya que para algunos, haber sancionado los delitos generadores del blanqueo, y posteriormente le delito de Lavado de Dinero y de Activos supone una doble persecución, por procesar a una persona dos veces por los mismos hechos.
En ese sentido, debe acotarse que el principio de ne bis in idem tiene reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico en los Arts. 11 Cn., 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 9 Pr.Pn.; siendo además dicho principio desarrollado por la Sala de lo Constitucional y de acuerdo a dicho Tribunal se haya integrado por tres identidades: eadem persona –identidad de persona-; eadem res–identidad del hecho-; eadem causa petendi–identidad del motivo de persecución-.
De acuerdo a la Sala de lo Constitucional: “[…] Para que exista doble juzgamiento por identidad en la persona es necesario que se trate de la misma persona perseguida penalmente en uno y otro caso. Este requisito es operativo individualmente y no posee efecto extensivo. Por su parte, la identidad del objeto de la persecución implica que los hechos imputados deben ser los mismos atribuidos a esa persona en un juzgamiento antiguo o simultáneo, resultando irrelevante que el acontecimiento histórico soporte ser subsumido en distintos conceptos jurídicos, como así lo señala el legislador […] Finalmente, para que exista identidad de la causa de persecución debe constatarse la compatibilidad del sustrato fáctico y el fundamento jurídico de dos o más procesos seguidos, contra una misma persona […]”
Respecto a este principio la doctrina señala que: “[…] prohíbe al Estado condenar a una persona dos veces por el mismo hecho, y ser expuesto al riesgo de ser objeto de una nueva persecución por la cual ya fue sobreseído o absuelto. Se fundamenta en la preservación de la estabilidad, seguridad jurídica y presunción de certeza de la cosa juzgada […]”
Expuesto que ha sido lo anterior, podemos colegir que la incriminación del delito de Lavado de Dinero y de Activos, cuando haya sido anteriormente sancionado el delito generador no supone una vulneración al ne bis in idem, pues no estamos en presencia del juzgamiento de un mismo hecho.
Es necesario hace ver que tratándose del lavado de dinero y de sus delitos generadores, no concurre la eadem res, pues no la imputación no versa sobre un mismo hecho. En el delito generador, los hechos se encuentran construidos por su propia estructura típica, que tendrá por resultado los capitales que posteriormente serán blanqueados. En el lavado de dinero, los hechos que tienen relevancia penal son aquellos por medio de los cuales se pretende dotar de legalidad a los capitales maculados.
A manera de ejemplo puede mencionarse, que tratándose de delitos de narcotráfico, los hechos que constituyen el ilícito son las actividades que se ejercen sobre las sustancias controladas, lo cual se hace con una innegable finalidad económica, pues por medio de estos delitos se producen elevadas sumas de dinero; cuando el lavado de activos tiene por hecho generador el narcotráfico, ya no se sanciona la distribución de la droga a terceros, sino la legitimación de las ganancias del delito.
Así, brevemente, puede concluirse que el delito de lavado de dinero no supone la conculcación del principio de ne bis in idem, pues resulta evidente que el hecho imputado es distinto en uno y en otro caso.
4.3) Consideraciones especiales respecto a los delitos cometidos contra La Hacienda Pública como delitos generadores. Propuesta acerca de “La Atipicidad Sobrevenida”:
Como primer aspecto debe señalarse que la doctrina considera que “[…] los delitos tributarios solamente podrán constituir un delito previo que genere activos susceptibles de ser lavados, si cabe individualizar el monto defraudado en el patrimonio del obligado tributario, tal como sucede, por ejemplo con las devoluciones tributarias o los tributos percibidos o retenidos y no entregados a la Administración tributaria […]”
No obstante las consideraciones hechas con anterioridad, es importante realizar un análisis referente al delito de Evasión de Impuestos, como delito generador de Lavado de Dinero y de Activos. Si bien se ha expuesto que la decisión judicial que se haya pronunciado respecto al delito generador sólo tendrá incidencia en la imputación por blanqueo cuando se trate de atipicidad de la conducta; es necesario acotar que tratándose de ilícitos tributarios, existe una circunstancia que también incide en la imputación por lavado de dinero.
Tratándose de delitos fiscales, el legislador ha previsto una excusa absolutoria, contenida en el Art. 252 Pn., que textualmente establece: “En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisficiere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios”.
En ese orden de ideas, nos encontramos ante un supuesto en el cual el delito previo, de evasión de impuestos fue judicializado, por lo que omitiremos hacer referencia al modo de proceder previsto en el Art. 251-A Pn.
Lo importante aquí es establecer que por medio de la excusa absolutoria el Estado renuncia a su potestad de utilización del ius puniendi, siempre que el sujeto activo, como ya se dijo, satisfaga las obligaciones fiscales que se imputa fueron evadidas dolosamente. En ese sentido, es necesario analizar, que si respecto al delito generador se ha prescindido de la capacidad para castigar, es procedente sancionar el delito de blanqueo.
Nuestra jurisprudencia local ha desarrollado este aspecto de forma verdaderamente notable, en el sentido que: “[…] la configuración del delito previo, no puede ser desmedida, precisamente atendiendo a los límites que impone el programa constitucional sobre el uso y ejercicio del derecho penal […] las distintas formas de evasión fiscal; podrían tener límites en cuanto a la configuración de delito generador; en relación al lavado de dinero y activos […] no puede ser interpretado ni valorado de la misma manera el delito fiscal como delito precedente del lavado de dinero, cuando respecto de esta imputación el justiciable, no ha redimido los impuestos que se dicen en débito, respecto de aquél, que utilizando la figura legal permitida por el Estado, ha realizado la redención de los impuestos con sus respectivos frutos, y por ello, por decisión estatal, la conducta ya no puede estar sujeta a una pena, generándose la aplicación de la excusa absolutoria […]”
Se agrega a este respecto: “[…] si por política penal del Estado –lo cual parece acertado en materia de redención de impuestos-, se permite que el justiciable, pueda no ser sujeto a pena, de una incriminación penal, siempre que pague los impuestos que se dicen adeudados, con sus respectivos intereses, no resulta razonable, que el delito previo, pueda ser utilizado como fundamento del blanqueo de capitales, puesto que si algo caracteriza a la dogmática jurídica penal, es su estado de coherencia, sistemática y racionalidad en cuanto al uso de la potestad punitiva del Estado […]”
Lo que merece la pena destacar es: “[…] La posición de renuncia de la punibilidad, como política estatal, genera aplicaciones importantes en materia penal –en este caso, aplicado al delito de lavado de dinero, teniendo como delito previo, el delito fiscal- puesto que, la exención de pena; proyecta alcances importantes; en materia de tipificación delictiva […] la interpretación del delito previo en materia de lavado de dinero, no tiene una dimensión con carácter absoluto, puesto que cada figura delictiva tiene sus propias particularidades, como en este caso, el delito fiscal, que permite por decisión estatal, que la persona no sea objeto de pena, si se decide a cumplir lo establecido por ley en la excusa absolutoria, lo cual, sistemáticamente debe generar implicaciones en materia de lavado de dinero y de activos, cuando el delito previo es el delito fiscal […]”
En ese orden de ideas, es posible aterrizar en la conclusión de que el delito de Evasión de Impuestos, no podrá ser considerado como un delito generador de lavado de dinero, sólo en aquellos casos en los que el imputado por el ilícito fiscal se haya acogido a la excusa absolutoria, pues al renunciar el Estado al ius puniendi, se pierde el carácter delictivo del hecho que se considera como delito fuente:
Así las cosas, los supuestos de excusa absolutoria en el delito fiscal, imposibilitan su utilización como delito generador del blanqueo, y que éste ha perdido su carácter de lesivo pues el bien jurídico protegido –La Hacienda Pública- no sólo ha recibido los tributos que fueron evadidos, sino también los respectivos accesorios –multas e intereses que se generen-.
De modo tal que nos encontramos en presencia de lo que podría denominarse una atipicidad sobrevenida respecto al que se considera delito generador del blanqueo. Ello considerando que la conducta criminal que se considera como generadora de los capitales maculados, perdió su carácter ilícito, toda vez que se realizó la cancelación de los tributos evadidos y sus respectivos accesorios.
Esta atipicidad sobrevenida respecto del delito tributario, producto de la excusa absolutoria, trae consigo la consecuencia de que el mismo no pueda ser considerado como un hecho generador del blanqueo de capitales, pues habiéndose satisfecho a la Administración tributaria, ha desaparecido la ilicitud de la conducta que se considera como originaria del blanqueo de activos.
NOTA: las referencias, citas, y notas al pie de página del trabajo original del autor, han sido suprimida para efectos de formato de adaptación a este blog. Sin embargo todos los conceptos vertidos en este artículo y el trabajo general del autor, se encuentra debidamente soportado en fuentes científicas fidedignas.
