La Administración pública, entonces, cuenta con ciertos poderes reconocidos y concedidos por el ordenamiento jurídico para realizar su actividad de gestión en procura de los intereses generales. Así, está exenta de someter sus pretensiones a un juicio declarativo como a un juicio ejecutivo, quedando únicamente sujeta a un control judicial a posteriori mediante el proceso contencioso administrativo.
En otras palabras, y como apuntan GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad común a los demás sujetos de recabar una tutela judicial. Así, el juez debe respetar la realización íntegra de esa potestad, pudiendo intervenir cuando ya haya sido pronunciada y únicamente para ver si se ajusta o no al derecho aplicable.
En este contexto, el poder sancionatorio con el que cuenta la Administración no viene siendo más que dicha potestad de tutela ejecutiva, y que acaece cuando el particular no sólo ha incumplido un deber o una obligación que la vinculaba con la primera –ello origina no sólo a la ejecución forzosa de tal obligación– sino también a una sanción por su incumplimiento –sanción que se impondrá sin necesidad de tener que acudirse a un juez represivo
Ahora bien, estas potestades represivas administrativas, se bifurcan en dos ámbitos: el primero denominado de autoprotección o autotutela, en el que se aplican sanciones administrativas al incumplimiento de relaciones especiales entre particu- lares y la administración –y que se conocen como relaciones de supremacía o sujeción especial–. En tal modalidad queda comprendido el régimen jurídico de los servi- dores públicos –funcionarios y empleados–, los regímenes disciplinarios militar y policial, las infracciones derivadas del ejercicio profesional y los castigos impuestos en los establecimientos penitenciarios o educativos, así como el régimen particular que se les aplica a ciertos concesionarios de los servicios públicos.
La conclusión de todo ese proceso evolutivo es que el Derecho disciplinario deja de ser considerado una rama del Derecho Penal para convertirse en una potestad doméstica de la Administración sobre sus empleados…
El segundo ámbito comprende lo referente a la protección del orden social en su conjunto o heterotutela y no tiene como referente ninguna situación jurídica interna de la Administración. Aquí encuentran cobijo, tanto las infracciones relativas a la protección de la convivencia pública, como las denominadas de policía espe- cial –medio ambiente, salud, alimentario, etc. –. En otros términos, las sanciones administrativas pueden clasificarse en sanciones de orden público o gubernativas –comprendiendo también las que impone la Administración especializada– y las que se enmarcan en las relaciones de supremacía especial.
En cuanto a la dimensión de heterotutela o de orden público, tal potestad ha gozado de cierto reconocimiento por parte de nuestro tribunal constitucional, pues en más de una ocasión ha señalado que esta faceta policial administrativa enfrenta al Estado frente a conductas ilegales de los administrados que atentan contra los bienes jurídicos precisados por la comunidad jurídica y los que concretan el interés general. Por medio de ella, se garantiza el mantenimiento del orden general y la tutela de los intereses comunitarios esenciales mediante la represión de todas aque- llas conductas contrarias al mismo.
Volviendo a la citada distinción entre las funciones de policía general u orden público y de policía especial o autotutela, su legitimidad constitucional y sus efectos puede explicarse de forma diversa. Particularmente, en relación a esta última, donde resultan comprendidos los regímenes disciplinarios. Aquí vale la pena efectuar una consideración especial.
Su desarrollo histórico comienza –como apunta NIETO– en el Estado abso- luto. En el mismo, la expansión de funciones en el Estado moderno provocó un aumento prodigioso del número de sus servidores, quienes precisaban de una formación profesional muy elevada en consonancia con la creciente complicación de sus tareas.
Así, los mejores eran contratados y ello motivó la inamovibilidad mediante un compromiso escrito en el que el príncipe garantizaba a cada funcionario determi- nados recaudos en relación a una posible separación arbitraria, la cual únicamente podía acontecer previo proceso y conforme a determinadas causales. A partir de ello, se crea un catálogo de infracciones sancionadas con penas específicas por órganos no judiciales y mediante un procedimiento peculiar.
La culminación de tal desarrollo normativo lo constituyeron los delicta inno- minata, una serie de infracciones de funcionarios en los que a ciencia cierta no se comprendía si su era naturaleza delictiva o disciplinaria.
Al efecto, se sostuvo que el Derecho disciplinario debía considerarse como el Derecho Penal de los funcionarios, la infracción disciplinaria como una variedad de delito y el proceso disciplinario una especie de proceso penal. Sin embargo, tal razonamiento fue superado mediante el entendimiento que el primero repre- senta una especie del Derecho sancionador del Estado sobre quienes se encuen- tran sometidos a una especial relación de servicio o poder. Conforme a dicha argumentación, la independencia de este derecho correctivo funcionarial del ya consolidado Derecho Penal estaba más que asegurada.
La conclusión de todo ese proceso evolutivo es que el Derecho disciplinario deja de ser considerado una rama del Derecho Penal para convertirse en una potestad doméstica de la Administración sobre sus empleados, con lo cual se intenta –al menos– marginar el importante problema constitucional del probable quebranto al principio democrático de la separación de poderes.
Esta concepción tiene efectos prácticos trascendentales: (a) si el ilícito disci- plinario es de carácter interno o doméstico, la Administración tiene la posibilidad de reclamarle enérgicamente al contratado el cumplimiento de sus obligaciones mediante medidas drásticas y adecuadas, siendo posible excluirle de la carrera administrativa. Y ello también, es compatible a su procesamiento penal por haber cometido un ilícito penal de aquellos cuyo sustrato protegido es la pureza de la gestión administrativa. (b) en cuanto a la regulación de la normativa de las infrac- ciones, puede atenderse a diferencia del Derecho Penal a la personalidad del autor y la estipulación de cláusulas generales tanto en lo referente al comportamiento nocivo como en lo relativo a los medios disciplinarios aplicables. Y (c) por último, su fundamento es distinto a la pena, pues no busca la retribución por el hecho cometido sino sencillamente una medida protectora y que busca «exhortar al sujeto sobre quien recae el deber de fidelidad a cumplir correctamente sus obligaciones profesionales o bien separarlo (…) si su permanencia no es compatible con funcio- namiento ordenado del servicio». Es en síntesis es un «derecho de medidas».
Sin embargo, lo anterior no goza de un absoluto y pacífico consenso en la doctrina, pues muchos desconfían de dotar de ese poder antinatural a la Administración en el mencionado rubro, debiendo quedar reservado para quienes constitu- cionales corresponde juzgar y sancionar: los jueces.
Así se apunta, que las sanciones disciplinarias constituyen auténticas activi- dades materialmente jurisdiccionales y que deben encontrarse sujetas al máximo de garantías propias de los procesos judiciales, cuyo ejercicio hacen ver al procedi- miento disciplinario como obsoleto y rudimentario198.
Adicionalmente, se advierte el paralelismo existe entre el ámbito de la sujeción especial y los delitos especiales contemplados en el Código Penal donde la coinci- dencia tiene su punto culminante en relación al bien jurídico protegido así como a la calidad de funcionario o servidor público como elemento configurante de la autoría. Ello ha llevado a decir a Quintero Olivares, que los delitos de funcionarios componen un grupo particular en el que ni la estructura de la autoría y partici- pación ni el fundamento del injusto son análogos a los que corresponden a otras familias de delitos contemplados en el Código Penal199.
En otro sentido, se argumenta la deficiente construcción técnico-formal del que adolece el Derecho disciplinario, además del retraso histórico e imperfección de sus instituciones, en las que las relaciones personales y la represión política pueden llegar a ser los motivos primordiales para su aplicación200.
Por último, y quizás la crítica más contundente, es que tal disciplina jurídica no ha llegado a poder equilibrar satisfactoriamente entre el respeto de los dere- chos fundamentales del servidor público y los intereses de la Administración, en particular con la discrecionalidad con la que ella pueda actuar en la aplicación del régimen sancionatorio201.
Conviene destacar, que esta potestad disciplinaria o de autotutela administra- tiva, ha sufrido históricamente dos extensiones a partir de ese núcleo esencial que compone el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados públicos. Así quedan también comprendidos los usuarios de los servicios públicos –escolares, presos, internos en instituciones médicas– cuyo comportamiento también tiene relevancia con relación al funcionamiento regular del servicio, y a los integrantes de diversas ramas profesionales202.
En cuanto a las potestades sancionatorias derivadas de la heterotutela, su fina- lidad responde a la salvaguarda del orden público y al deber genérico de los súbditos de no perturbarlo, lo que corresponde ser garantizado también por la Administra- ción. De ahí que esta última, actúa en una situación general de supremacía, de donde se deriva correlativamente la resignada sumisión de los administrados frente al uso de ese Polizeitgewalt203.
Este último término tiene razones históricas muy importantes que conviene detallar. De acuerdo Fleiner, el término Polizeit se introdujo en lenguaje jurídico francés para designar el fin y la actividad del Estado, particularmente una buena y ordenada situación de sus negocios. Posteriormente, se introduce en Alemania conforme la idea del ius politiae designando a la facultad del Estado de proveer por la fuerza el «bienestar común».
En otras palabras, se afirmó un derecho del Estado de hacer valer su poder sobre todas las actividades individuales de los ciudadanos, quedando conforme a tal suerte como titular de un poder público absoluto204.
Posteriormente, y luego del desprendimiento de ciertas competencias del Estado entre ellas la política exterior y la justicia, los gobiernos establecieron diferencias entre aquellos asuntos que habían de ser juzgados conforme a Derecho y que estaban dentro de las atribuciones de los tribunales, de los «asuntos de policía» o gubernativos en los que se gestionaba discrecionalmente por el gobierno, entre ellos la seguridad pública205. Un ejemplo claro de esto es lo señalado en 1794 por el Allgemeines Preussiche Landrecht: «…[e]s función de la policía el tomar las medidas necesarias para mantener la tranquilidad pública, seguridad y orden, y para prevenir peligros inminentes al público o algunos de sus miembros»206.
Así, en la configuración del Estado moderno, esas potestades policiales cumplen de dos maneras el deber de prevenir peligros que pudieran «perturbar la convivencia ordenada de los hombres»: (a) tiene a su cuidado, inmediatamente y por sí misma, las instituciones que sirven para impedir o prevenir los peligros de la vida cotidiana –limpieza y alumbrado de las vías públicas y de fijar tablas de aviso en los cruces peligros de caminos, o bien el de exhortar al cumplimiento de estos deberes al encargado de ellos–; y (b) frente a los ciudadanos, tiene la facultad de dictar normas con fuerza a fin de someter las actividades de la libertad personal y de la propiedad a los límites que el bien público exija.
Esto ha llevado a más de un autor, Bajo Fernández, a caracterizar estas sanciones como de naturaleza gubernativa –en contraposición a las disciplinarias que se desarrollan conforme a situaciones especiales de sujeción– porque su motivo tiene como base los referidos deberes genéricos que todos tenemos con el Estado. Y esto nos lleva a enumerar la problemática situación de su deslinde de las figuras criminales. Al efecto, existen infracciones de carácter económico que se imponen conforme a la idea de proteger la libre circulación de bienes y servicios, pero que son de difícil –por no decir imposible– diferenciación de las que contempla el Código Penal208.
Adicionalmente, la Administración puede imponer sanciones al ciudadano – que se encuentra en la simple condición de súbdito y quien no ha aceptado previa- mente tales cargas– que superan con creces a las que impone la jurisdicción penal como acontece con la multa, e igualmente puede ostentar inmerecidas prerroga- tivas con relación a la libertad personal, llegando a dictar un arresto hasta por cinco días de acuerdo al art. 14 de la Constitución, igualando de esta manera a las facultades que otorga la carta magna al Órgano Judicial209.
MEZGER sostiene que el concepto de «policía» aparecen por vez primera en las Ordenanzas de Policía del Reich de los años 1520, 1548 y 1577 y abarcan la total actuación del Estado dirigida a conservar y mantener el orden en el interior. Véase su Tratado de Derecho Penal, Tomo I, 30-31.
Es evidente que tales distorsiones pudieran tener como explicación una mala técnica legislativa que tiende a duplicar los ámbitos de protección con referencia a un mismo bien jurídico, o que las sanciones administrativas debieran ser –al menos de lege ferenda– menor en su gravedad a las penales –lo cual resulta en un desiderátum inimaginable en la actualidad–. Sin embargo, es una idea que no podemos perder de vista cuanto toquemos lo relativo al ne bis in idem en los capítulos siguientes.
*NOTA: las referencias, citas, y notas al pie de página del trabajo original del autor, han sido suprimida para efectos de formato de adaptación a este blog. Sin embargo todos los conceptos vertidos en este artículo y el trabajo general del autor, se encuentra debidamente soportado en fuentes científicas fidedignas.
